2022最新上海律协关于律师代理工伤劳动争议案件操作指引

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2022年1月4日,上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过《本市律师代理工伤劳动争议案件操作指引(2022)》,试行一年,供律师在实际业务中参考,以下是《指引》全文。

第一章

总则

第一条 为保障律师在代理工伤劳动争议(以下亦称“工伤争议”)案件(以下亦称“工伤案件”)过程中依法履行职责,充分发挥律师在工伤案件争议处理中的作用,制定本指引。

第二条 根据工伤案件常见争议焦点,工伤案件主要适用和参照的法律、行政法规、司法解释、部门规章、规章和规范性文件如下:

1. 法律

① 《劳动法》

② 《劳动合同法》

③ 《社会保险法》

④ 《职业病防治法》

⑤ 《安全生产法》

⑥ 《劳动争议调解仲裁法》

⑦ 《民事诉讼法》

特定类型的工伤争议还可能适用《民法典》有关规定。

2. 行政法规

① 《工伤保险条例》

② 《社会保险费征缴暂行条例》

3. 司法解释

① 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》

② 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

本指引所称工伤案件不包括工伤(保险)行政案件(包括工伤行政复议和行政诉讼),但处理工伤劳动争议案件时,针对特定问题,亦可参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。

4. 部门规章

① 《人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》

② 《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》

③ 《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》

④ 《工伤认定办法》

⑤ 《职业病诊断与鉴定管理办法》

⑥ 《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》

⑦ 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

⑧ 《因工死亡职工供养亲属范围规定》

⑨ 《工伤保险经办规程》

5. 地方政府规章和规范性文件

① 《上海市工伤保险实施办法(2012)》

② 《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》

第三条 本指引适用于上海市。律师在处理非上海地区的工伤劳动争议时应注意到地区差异,根据不同地区的具体规定作出相应的判断。

第二章

工伤案件咨询与接受委托

1. 工伤案件咨询

第四条 律师对咨询人应保持耐心、专业、负责的态度,认真斟酌后答复其问题,并与咨询人进行沟通,向其提问,获取案件基本情况和信息。

第五条 律师向咨询人询问相关信息时,应做好记录并请咨询人签字确认,且保存好相关资料。

第六条 律师可根据咨询案件的具体情况,向咨询人了解以下信息:

① 咨询人的身份信息、咨询人与受伤职工的关系信息或与受伤职工用人单位的关系信息、受伤职工的身份信息(是否属于外地来沪从业人员)、受伤职工用人单位的信息(是否属于建筑施工、矿山企业)、受伤职工与用人单位的关系信息(是否属于灵活就业等特殊用工)。

② 受伤职工的工作岗位、职责、伤害发生的时间、地点、具体过程及与工作的关系、单位的考勤方式。若涉及到第三人侵权的,需关注第三人侵权责任的认定。

③ 受伤职工与用人单位之间是否签订劳动合同。签订劳动合同的,需对劳动合同签订主体、合同履行地、合同期限、工资、岗位等信息予以关注;未签订劳动合同的,需了解用人单位与所有员工是否均未签订劳动合同、是否有证明受伤职工与用人单位之间存在劳动关系的证据。

④ 受伤职工的工作岗位、工资标准、工资发放方式。

⑤ 用人单位缴纳工伤保险费的情况,包括有无缴纳工伤保险费、工伤保险的类型以及缴费标准。

⑥ 受伤人员的送医过程以及救治情况,包括具体护理人员情况、有无跨地区治疗、支付的医药费数额,付款记录及票据是否保留,治疗费用是否系用人单位支付等。

⑦ 受伤职工发生工伤后停工休养时长,有无请病假,假条是否提供给用人单位,用人单位有无准许。

⑧ 受伤职工停工留薪期间工资发放情况,包括有无发放、发放方式以及发放的具体数额。

⑨ 受伤职工离职情况,包括是否离职、离职时间、离职手续的办理、离职时用人单位是否给予补偿、补偿的名目、补偿的具体数额、双方是否签订协议等。

⑩ 受伤职工的工伤认定、劳动能力鉴定情况,包括工伤待遇是否已经申报、申报主体、申报结果、鉴定结果以及是否已经收到相应工伤待遇款项、收到款项的数额、时间等。

如果职工患职业病,律师需询问病情及诊断、鉴定情况。

与工伤案件有关的其他具体信息。

第七条 律师应基于了解的案件信息,结合自身的专业知识,对咨询人的问题予以答复。

2. 接受委托

第八条 接受当事人委托办理工伤案件是指律师事务所经过初步审查,接受工伤职工(或工亡职工家属)或用人单位的委托,指派承办律师为其提供与劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇等事宜相关的法律服务并办理有关委托手续的过程。但如上所述,本指引所称工伤案件不包括工伤(保险)行政案件和人身损害赔偿案件,下文对工伤(保险)行政案件和人身损害赔偿诉讼有所提及,仅为指明权利救济途径。

第九条 律师事务所在接受委托时,建议首先审查如下事项:

① 案件主体信息;

② 委托人的诉求;

③ 委托事项所处的阶段;

④ 委托人的诉求所依据的事实与理由;

⑤ 劳动关系情况、工伤保险费缴纳情况、工伤认定情况、劳动能力鉴定情况、工伤保险待遇享受情况等;

⑥ 相关程序启动是否在法定期限内;

⑦ 委托人对案件管辖地的选择;

⑧ 已生效法律文书的执行情况;

⑨ 其他应予以注意并审查的事项。

第十条 律师在对委托人和委托事项进行审查时,应充分理解工伤案件不同情形、不同阶段的不同救济手段:

① 对发生工伤,用人单位拒绝承认劳动关系的,工伤职工可通过仲裁、诉讼程序确认劳动关系。

② 尚未提出工伤认定申请的,需准备工伤认定申请材料,提起工伤认定申请。职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请,用人单位申请期限为30日,用人单位可申请延期;用人单位未申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织可申请,申请期限为1年。

③ 对行政部门工伤认定结果有异议,包括不予受理、工伤认定结论、工伤保险待遇情况,可申请行政复议或提起行政诉讼。

④ 向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定,不服初次鉴定结论,可向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。

⑤ 工伤以及工伤等级已确认,但用人单位拒绝支付工伤待遇的,工伤职工可向调解组织申请调解,也可向劳动监察部门寻求行政帮助,也可申请仲裁,主张相应的工伤待遇。

⑥ 用人单位与工伤职工就支付工伤待遇已经达成调解协议,但用人单位拒绝履行的,工伤职工可以持调解协议书向人民法院申请支付令。

⑦ 工伤职工与用人单位就离职待遇发生纠纷的,可申请仲裁。

⑧ 工伤职工未及时主张工伤赔偿的,可考虑提起人身损害赔偿诉讼。

律师在接待工作中可根据案件的具体情况向当事人说明上述救济手段。

第十一条 律师事务所在决定接受委托时,律师应向委托人说明下列情况:

① 行政复议、行政诉讼的受理、审理程序和审限;

② 仲裁、诉讼、申请撤销仲裁裁决的受理、审理程序和审限;

③ 可提出先予执行申请或者支付令申请的情形;

④ 委托人和代理人双方各自应该承担的义务和责任;

⑤ 对工伤案件信息进行初步审查后,律师判断分析认为可通过协商解决的,可告知委托人考虑与对方协商处理;

⑥ 法律、法规规定的有关工伤保险待遇的情况;

⑦ 其他需要说明的事务。

第十二条 律师事务所应根据委托人的委托,指派合适的律师担任其代理人。如果委托人要求特定律师担任其代理人,律师事务所应尽量满足其要求。

第十三条 律师事务所决定代理工伤案件后,应当立即与委托人办理委托手续。委托手续一般包括以下内容:

① 律师事务所与委托人或其代理人签署《委托代理协议》一式两份,一份交委托人,一份交承办律师附卷并存档于律师事务所。

② 根据不同委托事项,委托人签署相应的授权委托书一式两份或多份。

③ 委托代理协议及授权委托书中约定的代理权限应当明确、具体。

④ 委托代理协议中应约定收费标准和收费方式。除特殊情况外,因办理案件而实际发生的差旅费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用应由委托人承担。

⑤ 律师事务所接受委托后,应当做好收案登记和编号立卷工作。

第十四条 律师事务所在接受委托后,承办律师无正当理由不得拒绝代理;但有下列情况之一的,承办律师有权通过律师事务所单方解除委托代理协议并通知委托人,包括但不限于:

① 委托人隐瞒案件重要事实或提供伪证、假证;

② 委托人利用律师提供的服务从事违法活动;

③ 委托事项违法;

④ 委托人违反委托代理协议的约定。

第十五条 律师事务所在接受和代理工伤案件时,应尽可能避免利益冲突。律师事务所应在接受委托前对委托人或委托事项进行查证,如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突,应立即停止受理委托并向委托人说明理由。

第十六条 律师事务所在接受和代理工伤案件时应遵守《上海市律师服务收费管理实施办法》(沪发改规范〔2017〕3号)的规定,不能实行风险代理的收费方式。

第十七条 律师在办理委托手续后,应当要求委托人提供证据复印件或复制件,同时核对原件,并将原件及时交还委托人妥善保管;若收取或暂存原件,建议制作文件清单,并由委托人和承办律师共同签字附卷。

第十八条 审查委托过程中的重要事项,建议以书面形式记录,由委托人和承办律师阅看无误后共同签字附卷。

第三章

工伤劳动争议主体

第十九条 发生工伤事故的,律师可代理用人单位、工伤职工本人或其近亲属、用人单位的工会组织或其上级工会组织向所在地的劳动保障行政部门或者其委托的有关部门提出工伤认定申请。

第二十条 律师在协助工伤职工准备劳动关系(包括事实劳动关系)证明材料时,可参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定。

第二十一条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,律师可代理劳务派遣单位申请工伤认定,也可代理用工单位协助工伤认定的调查核实工作。

第二十二条 在劳务派遣协议对工伤责任约定不清或未约定时,律师可协助劳务派遣单位或用工单位协商彼此责任的承担和补偿办法。

第二十三条 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,律师可协助用工单位处理职业病诊断、鉴定事宜,并提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料。

律师可协助劳务派遣单位提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

第二十四条 与原用人单位约定停薪留职的人员,在其他单位工作时遭受工伤事故的,律师可在分析原用人单位与劳动者关于停薪留职的约定或规定后,确定向何方申请承担工伤保险责任。

若工伤事故与原用人单位无关,则律师可考虑工伤职工与实际用工方是否存在(事实)劳动关系,并就此请求由实际用工方承担工伤保险责任;若双方不存在劳动关系,则可提起人身损害赔偿诉讼向实际用工方请求赔偿。

第二十五条 律师办理经就业登记的协保人员在与原用人单位存续劳动关系期间被其他单位招用、工作时发生工伤的案件,可参照停薪留职人员发生事故伤害的操作办法。

第二十六条 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,律师应告知当事人由用工单位承担工伤保险责任。

第二十七条 下述特定人员遭受事故伤害的,律师需根据上海市地方法规、裁审口径等判断是否应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定:

① 达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者;

② 村(社区)党组织委员会和村(居)民委员会人员;

③ 实习学生(包括签订三方实习协议或自行联系实习单位的实习学生和从业单位使用的勤工助学学生);

④ 单位见习人员和在家政服务机构从业的家政服务人员等未与从业单位建立劳动关系的劳动者;

⑤ 通过互联网平台注册并接单,提供网约车、外卖或者快递等劳务的新业态从业人员。

第二十八条 律师需根据上海市地方法规、规章、裁审口径等查明特定人员是否可参加当地的工伤保险,以便明确是否可适用工伤保险相关法规请求享受工伤保险待遇。

第二十九条 劳动行政部门受理特定人员工伤申请、进行审查后不予认定工伤的,律师可根据实际情况建议按照人身损害赔偿相关规定向人民法院起诉。

第三十条 律师代理达到或超过法定退休年龄人员的工伤案件时,需注意其是否办理退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇。若未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,则可向用人单位请求承担工伤保险责任。

超过法定退休年龄的劳动者系务工农民时,律师可根据伤害事故是否符合工作时间、工作场所、工作原因的要素判断是否应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定。

第三十一条 在原企业和缺工企业共享用工期间,律师可代理劳动者、原企业和缺工企业妥善处置工伤申请、认定和赔偿等工作。

一般而言,劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的,由原企业承担工伤保险责任,补偿办法可与缺工企业约定。

在原企业与缺工企业对工伤责任约定不清或未约定时,律师可协助原企业或缺工企业协商彼此责任的承担和补偿办法。

第四章

工伤认定申请

第三十二条 律师代理工伤认定申请事宜,应提请当事人对事故伤害予以说明,律师进行客观分析后应告知当事人,符合下列情形之一的,可以提出工伤认定申请:

① 在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

② 工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

③ 在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

④ 因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;

⑤ 在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;

⑥ 在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

⑦ 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

⑧ 职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

第三十三条 针对上述提出工伤认定申请的情形,结合当事人事故伤害的不同情况,律师可向委托人详细解释说明具体含义:

① 第三十二条第(一)项的“工作时间”包括合法的加班期间以及单位违法延长工时的期间;“工作原因”包括职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到的事故伤害,但参加与工作无关的活动除外。

② 第三十二条第(二)项的“预备性工作”,是指在工作前的一段合理时间内,从事与工作有关的准备工作,诸如运输、备料、准备工具等;“收尾性工作”,是指在工作后的一段合理时间内,从事与工作有关的收尾性工作,诸如清理、安全贮存、收拾工具和衣物等。

③ 第三十二条第(三)项的“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义:一是指在工作时间和工作场所内,职工因履行工作职责受到的暴力伤害,其中暴力伤害与履行工作职责有因果关系;二是指在工作时间和工作场所内,职工履行工作职责期间由于意外因素导致的人身伤害,诸如厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。

④ 第三十二条第(四)项的“因工外出期间”应包括:1)职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;2)职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;3)职工因工作需要的其他外出活动期间。

此外,职工因工作原因驻外,有固定的住所、有明确的作息时间,工伤认定时按照在驻在地正常工作的情形处理。

⑤ 第三十二条第(五)项的“上下班途中”应作“合理时间”和“合理路线”的限定,包括:1)在合理时间内往返于工作地与住所地、经营居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;2)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;3)从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;4)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

这里对“本人主要责任”的判断,应当以有权机构出具的结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据。

⑥ 第三十二条第(六)项的“突发疾病”,是指上班期间突然发生的任何种类的疾病,实际情况中,一般多为脑出血、心肌梗塞等突发性疾病;此处“48小时”的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

第三十四条 律师代理工伤认定申请事宜,应提请当事人对事故伤害予以说明,律师进行客观分析后,对下列不属于工伤或者视同工伤的情形,律师应明确告知委托人:

① 故意犯罪的。对“故意犯罪”的认定,应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

② 醉酒或者吸毒的。对“醉酒”的认定,可参照国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2010)的规定:驾驶人员血液中的酒精含量大于(等于)80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。对“醉酒或者吸毒”情形的判断,应当以有权机构出具的结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据。

③ 自残或者自杀的。对“自残或者自杀”情形的判断,应当以有权机构出具的结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据。

第三十五条 律师接受申请人委托申请工伤认定的,应注意审查申请时限,是否在事故伤害发生之日或者被确诊为职业病之日起1年内。

接受用人单位委托的,应注意在事故伤害发生之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。接受委托时已超过30日的,建议律师告知用人单位,因未在上述规定的时限内提起工伤认定申请,在此期间发生的符合相关规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。这里“用人单位承担工伤待遇等有关费用的期间”是指从事故伤害发生之日起到工伤认定部门受理工伤认定申请之日止。

接受个人委托的,工伤认定的申请时限为事故伤害发生之日起1年内。但实操中,工伤认定部门一般在事故伤害发生之日起30日内只接受用人单位的申请。

第三十六条 律师接受委托时,发现工伤认定申请时限超过一年的,可询问委托人是否具有下列耽误申请时间的情形,被耽误的时间不计算在工伤认定申请时限内,但委托人应提供相关证明材料:

① 受不可抗力影响的;

② 委托人由于被国家机关依法采取强制措施等人身自由受到限制不能申请工伤认定的;

③ 委托人正式提交了工伤认定申请,但因社会保险机构未登记或者材料遗失等原因造成申请超时限的;

④ 委托人就确认劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的。

第三十七条 律师接受委托的,应协助委托人准备申请工伤认定所需的材料:

① 工伤认定申请表;

② 与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

③ 医疗诊断证明。

第三十八条 工伤事故属于下列情形之一的,律师应告知委托人,根据具体情况需提供相关证明材料:

① 因履行工作职责受到暴力伤害的,应提交公安机关或人民法院的判决书或其他有效证明;

② 由于道路交通事故引起的伤亡提出工伤认定的,应提交公安交通管理等部门的责任认定书或其他有效证明;

③ 因工外出期间,由于工作原因受到伤害的,应提供因工外出的证明或其他有效证明;

④ 在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,应提供医疗机构的抢救和死亡证明。

第三十九条 委托人提供的申请材料不完整,社会保险行政部门一次性书面告知需要补正的全部材料后,律师应在社会保险行政部门规定的时限内,按照告知要求补正材料。

第四十条 律师应告知委托人,当职工或者近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,举证责任由用人单位承担。

第四十一条 律师应告知委托人,工伤认定的时限为自受理工伤认定申请之日起60日内。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的(比如道路交通事故责任认定书),在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间,作出工伤认定决定的时限中止。

第四十二条 律师应告知委托人,工伤认定决定的送达期限为自工伤认定决定作出之日起20日内送达有关当事人。若在上述时限内未收到工伤认定决定的,律师应及时与社会保险行政部门联系,了解案件的进展。

第四十三条 委托人对下列情形之一不服的,律师应告知委托人可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼:

① 委托人对工伤认定申请不予受理决定不服的;

② 委托人对工伤认定结论不服的。

第五章

职业病与工伤认定

第四十四条 律师代理职业病工伤事宜的,应告知委托人:企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病,确诊为职业病的,可提出工伤认定申请。

第四十五条 律师应告知委托人,就《工伤保险条例》适用范围而言,这里所指的“患职业病”的情形,应该是职工在用人单位的职业活动中所患的职业病。

例如,如果某人患有职业病目录中规定的某种疾病,但不是由于职业活动引起的,而是由于其居住地周边生产单位污染物排放或者是其他情况引起的,这种疾病则不属于《工伤保险条例》中所称的职业病。其所受到的伤害,可通过其他司法途径等加以解决。

第四十六条 律师代理职工或用人单位进行职业病诊断申请的,应告知委托人,用人单位需提供以下资料:

① 劳动者职业史和职业病危害接触史(包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等);

② 劳动者职业健康检查结果;

③ 工作场所职业病危害因素检测结果;

④ 职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料。

第四十七条 律师应告知委托人,对职业病诊断机构作出的职业病诊断有异议的,可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内,向作出诊断的职业病诊断机构所在地设区的市级卫生健康主管部门申请鉴定。

对设区的市级职业病鉴定结论不服的,可以在接到诊断鉴定书之日起十五日内,向原鉴定组织所在地省级卫生健康主管部门申请再鉴定,律师应告知委托人,省级鉴定为最终鉴定。

第四十八条 律师接受用人单位委托的,针对职业病诊断结果或鉴定结论的不同,可出具律师建议:

① 对有职业禁忌证的员工,建议根据员工身体情况调换到其他岗位,或所在岗位的作业环境发生改变后不再构成职业危害时,再继续从事原岗位。

② 对确诊为职业病的员工,安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查;并自确诊为职业病之日起的30日内为员工申请工伤认定。

第四十九条 如果委托人曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的,律师应告知委托人可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定:

① 办理退休手续后,未再从事接触职业病危害作业的;

② 劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后,未再从事接触职业病危害作业的。

第五十条 律师应告知委托人,申请工伤认定所需的职业病诊断证明,应由用人单位所在地或者本人居住地的、经省级以上人民政府卫生行政部门批准的承担职业病诊断责任的医疗卫生机构出具;

出具职业病诊断鉴定证明的,应是设区的市级职业病诊断鉴定委员会,或者是省、自治区、直辖市级职业病诊断鉴定委员会。

第五十一条 现行我国法定职业病根据《职业病分类和目录》,分为10类132种,具体如下:

① 职业性尘肺病及其他呼吸系统疾病(如矽肺、煤工尘肺等);

② 职业性皮肤病(如接触性皮炎、光敏性皮炎等);

③ 职业性眼病(如化学性眼部烧伤、电光性眼炎等);

④ 职业性耳鼻喉口腔疾病(如噪声聋、铬鼻病);

⑤ 职业性化学中毒(如铅及其化合物中毒、汞及其化合物中毒等);

⑥ 物理因素所致职业病(如中暑、减压病等);

⑦ 职业性放射性疾病(如内照射放射病、放射性皮肤疾病、放射性肿瘤等);

⑧ 职业性传染病(如炭疽、森林脑炎等);

⑨ 职业性肿瘤(如石棉所致肺癌、间皮瘤,联苯胺所致膀胱癌等);

⑩ 其他职业病(如金属烟热等)。

第五十二条 律师应告知委托人,用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者,应组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者。

用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业;不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业;对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者,应当调离原工作岗位,并妥善安置;对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

第六章

劳动能力鉴定

第五十三条 律师应告知当事人,职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。

① 劳动功能障碍分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级;

② 生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

第五十四条 律师应告知当事人,劳动能力鉴定申请相关主体和申请材料如下:

① 申请人:用人单位、工伤职工或者其近亲属均可提出劳动能力鉴定申请。

② 鉴定机构:区、县鉴定委员会负责本行政区域内的工伤人员劳动能力鉴定。市劳动能力鉴定中心受市鉴定委员会的委托,负责职业病人员的劳动能力鉴定及工伤人员的再次鉴定等具体事务。

③ 申请时需要提供的材料:1)身份证;2)填写完整的上海市工伤劳动能力鉴定申请表;3)《工伤认定书》的原件和复印件;4)定点医疗机构诊治工伤的有关资料,如因职业病认定工伤,则提供《职业病致残程度鉴定病史摘要》《职业病诊断证明书》。

第五十五条 律师应告知当事人,劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请(包括再次鉴定申请、复查鉴定申请)之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。

第五十六条 律师应告知当事人,申请劳动能力鉴定的用人单位、工伤人员或者其近亲属对劳动能力鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向市鉴定委员会提出再次鉴定申请。

市鉴定委员会对职业病人员申请再次鉴定的,应当另行组织专家组,进行再次鉴定。

市鉴定委员会作出的再次鉴定结论为最终结论。

第五十七条 律师应告知当事人,自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。

第七章

工伤保险待遇

第五十八条 根据具体情况,律师可告知当事人,工伤职工应遵守以下规定或享受以下工伤医疗待遇:

① 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救;伤情稳定后,应当及时转往定点医疗机构治疗。确需转往外省市治疗的,由上海市定点医疗机构出具证明,报社保经办机构同意。

职工需要进行工伤康复的,应当选择与市医保经办机构签订服务协议的工伤康复机构。

② 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付;

③ 职工住院治疗工伤的伙食补助费,以及经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付;

④ 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用,符合规定的,从工伤保险基金支付;

⑤ 对认定为工伤的决定提起行政复议、行政诉讼的,行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用;

⑥ 工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付;

⑦ 工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。

第五十九条 根据具体情况,律师可告知当事人,工伤职工可享受以下停工留薪期待遇:

① 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊,经鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。

② 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。

第六十条 根据具体情况,律师可告知当事人,工伤职工可获得以下生活护理费:

① 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费;

② 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

第六十一条 根据具体情况,律师可告知当事人,职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的待遇如下:

保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:

① 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资。

② 从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。

③ 工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。

第六十二条 根据具体情况,律师可告知当事人,职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的待遇如下:

① 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资。

② 保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位和工伤人员按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。五级伤残的,分别为18个月的上年度全市职工月平均工资;六级伤残的,分别为15个月。

经职工本人提出与用人单位解除劳动关系,且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的,不足年限每减少1年,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%,但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的以用人单位存在法定情形为由职工提出解除的情形除外。

因职工退休或者死亡使劳动关系终止的,不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

第六十三条 根据具体情况,律师可告知当事人,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的待遇如下:

① 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;

② 劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。七级伤残的,分别为12个月的上年度全市职工月平均工资;八级伤残的,分别为9个月;九级伤残的,分别为6个月;十级伤残的,分别为3个月。

经职工本人提出与用人单位解除劳动关系,且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的,不足年限每减少1年,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%,但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的以用人单位存在法定情形为由职工提出解除的情形除外。

因职工退休或者死亡使劳动关系终止的,不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

第六十四条 根据具体情况,律师可告知当事人,职工因工死亡待遇如下:

① 职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:

1)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。

2)供养亲属抚恤金按照职工生前本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围根据国务院社会保险行政部门的规定确定。

3)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

② 伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其近亲属同样享受享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

③ 一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的,其近亲属可以享受丧葬补助金和供养亲属抚恤金。

一级至四级工伤职工死亡,其近亲属同时符合领取工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金待遇和职工基本养老保险丧葬补助金、抚恤金待遇条件的,由其近亲属选择领取工伤保险或职工基本养老保险其中一种。

第六十五条 根据具体情况,律师可告知当事人,职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的,按照职工因工死亡处理,即其近亲属享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

第六十六条 根据具体情况,律师可告知当事人,曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合法定条件的人员,经工伤认定和劳动能力鉴定,办理退休手续后、未再从事接触职业病危害作业的退休人员,符合领取一次性伤残补助金条件的,按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发;劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后,未再从事接触职业病危害作业的人员,被鉴定为一级至十级伤残、按《工伤保险条例》的规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的,按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。

以上人员的工伤保险待遇,如职业病诊断证明书(或职业病诊断鉴定书)中明确的用人单位,在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的,按《工伤保险条例》的规定,分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇;未依法为该职工缴纳工伤保险费的,由用人单位按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇。

第六十七条 根据具体情况,律师可告知当事人,工伤职工工伤复发,经鉴定委员会确认需要治疗的,享受工伤医疗待遇、停工留薪期待遇和生活护理待遇。

第六十八条 根据具体情况,律师可告知当事人,职工再次发生工伤,根据规定应当享受伤残津贴的,按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。

第六十九条 根据具体情况,律师可告知当事人,职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的,按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

第七十条 根据具体情况,律师可告知当事人,工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:

① 丧失享受待遇条件的;

② 拒不接受劳动能力鉴定的;

③ 拒绝治疗的。

在以上情形消失后,自下月起恢复工伤保险待遇,停止享受的工伤保险待遇不予补发。

第七十一条 根据具体情况,律师可告知当事人,未参加工伤保险或补缴工伤保险的工伤赔偿责任按以下方式承担:

① 应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用;

② 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位按规定支付新发生的费用。

“新发生的费用”,是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的,在参加工伤保险后新发生的费用。

其中由工伤保险基金支付的费用,按不同情况予以处理:

1)因工受伤的,支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴,以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金;

2)因工死亡的,支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。

第七十二条 根据具体情况,律师可告知当事人,由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付,不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。

第七十三条 根据具体情况,律师可告知当事人,核定工伤职工工伤保险待遇时,若上一年度相关数据尚未公布,可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发,待相关数据公布后再重新核定,社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。

第七十四条 根据具体情况,律师可告知当事人,职工受到事故伤害或者患职业病后,在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇;未参加工伤保险的职工,应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

第七十五条 根据具体情况,律师可告知当事人,相关标准按以下方式执行:

① 一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照各省、自治区、直辖市人民政府规定的标准执行。

② 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费按照统筹地区社会保险行政部门规定的标准执行。

③ 本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

第八章

非法用工伤亡人员问题

第七十六条 建议律师接受委托时注意并告知当事人合法用工伤亡与非法用工伤亡的区别及相关法律程序。

律师应告知当事人,非法用工伤亡人员,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。

律师可告知当事人,前款所列单位须依法向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿;并应告知当事人,对不具备前款组织形态的个人雇佣过程中发生伤亡的纠纷,需按照一般民事案件相关程序主张权益。

第七十七条 律师可告知当事人,一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。

劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。

第七十八条 律师可告知当事人,职工或童工受到事故伤害或者患职业病,在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定,医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定,并全部由伤残职工或童工所在单位支付。

第七十九条 律师可告知当事人,一次性赔偿金按照以下标准支付:

一级伤残的为赔偿基数的16倍,二级伤残的为赔偿基数的14倍,三级伤残的为赔偿基数的12倍,四级伤残的为赔偿基数的10倍,五级伤残的为赔偿基数的8倍,六级伤残的为赔偿基数的6倍,七级伤残的为赔偿基数的4倍,八级伤残的为赔偿基数的3倍,九级伤残的为赔偿基数的2倍,十级伤残的为赔偿基数的1倍。

前款所称赔偿基数,是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。

第八十条 律师可告知当事人,受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金,并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。

第八十一条 律师可告知当事人,单位拒不支付一次性赔偿的,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以自行或者委托律师向人力资源和社会保障行政部门举报,或者依法提起劳动仲裁、诉讼。

第八十二条 伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,律师可告知当事人通过法律途径解决。

第八十三条 律师可告知当事人,确认赔偿责任主体的一般原则如下:

① 非法用工单位系无营业执照或者未经依法登记、备案被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的,以该非法用工单位的出资人为赔偿责任主体。

② 用人单位使用童工的,以该单位为赔偿责任主体。使用童工的单位为非法单位的,按前项规定确认赔偿责任主体。

第八十四条 律师可告知当事人,申请仲裁的时效按劳动争议处理规定,即自双方发生争议之日起起算,但最迟自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起不超过一年。

第八十五条 建议律师在代理当事人处理非法用工伤亡案件,尤其是代理群体性非法用工伤亡案件时,密切联系单位所在地政府相关部门并尽量予以协助,以减少或避免发生群体性事件;同时尽力寻求政府相关部门的帮助,以维护当事人的合法权益。

第九章

工伤与侵权竞合处理

第八十六条 律师代理工伤劳动争议案件时,应根据实际案情确定工伤的发生是否与第三人的侵权行为有关,两者是否发生竞合。

对于未发生竞合的案件,根据案件实际法律关系选择代理方案;对于发生竞合的案件,可分别通过工伤与侵权两种途径维护当事人合法权益。

第八十七条 承办律师代理工伤劳动争议与第三人侵权发生竞合的案件时,应注意厘清工伤劳动争议与第三人侵权赔偿两种制度所适用的程序的不同。对工伤按工伤的处理程序进行,对第三人民事侵权按一般民事诉讼程序处理。

劳动者可分别提起侵权损害赔偿之诉和工伤保险赔偿之诉,侵权损害赔偿请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求属于两个独立的案件,法院会根据各自的请求分别作出判决。

第八十八条 承办律师代理工伤劳动争议案件时,应注意厘清工伤案件与侵权损害赔偿案件中赔偿项目的依据与名称的区别,注意用语的规范性。

① 工伤保险基本赔偿项目有:医药费、康复费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伤残津贴、停工留薪待遇、职工住院治疗工伤的伙食补助费、交通费、伤残辅助器具费、护理费、一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金等。理赔项目的计算依据以不同省份(直辖市、自治区)的具体规定为准,本指引不再赘述。

② 第三人侵权的赔偿项目主要有:医药费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、护理费、误工费、交通费、物损,残疾生活辅助具费、鉴定费、丧葬费、死亡赔偿金(被抚养人生活费)、家属处理事故的误工费等。除此之外,全国部分省份(或直辖市、自治区,如上海市)司法实践中存在支持部分律师费的情形。

理赔项目的计算依据以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及各省(直辖市、自治区)高院下发的相应标准为准,本指引不再赘述。

第八十九条 现阶段全国范围内对工伤赔偿和第三人侵权赔偿的重复赔偿项目划分标准不一,律师代理工伤劳动争议案件应结合地方性法规或规章的规定,注意区分赔偿项目中的重复赔偿项目、兼得赔偿项目与专属项目。

上海主要采用的处理模式为:性质重复项目就高补差,其他项目双赔。

上海高院《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答(2010年)》公布了上海市工伤保险理赔和第三人侵权赔偿竞合案件中赔偿项目对照表:

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第九十条 如果劳动者分别通过诉讼或仲裁,就工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的重复赔偿项目获得重复赔偿,用人单位或工伤保险经办机构可以在扣除按照就高原则确定的劳动者应获得的赔偿数额后对剩余部分进行追偿,但其追偿的数额不得超过其实际支付的重复赔偿项目的总数。

第十章

工伤与劳动合同保护

第九十一条 劳动合同对认定劳动关系至关重要,建议律师办理工伤案件时首先审查劳动者与用人单位是否签订书面劳动合同,若未签订书面劳动合同则需要提供劳动者与用人单位存在劳动关系的证明材料。

第九十二条 律师应当告知当事人,在停工留薪期内劳动合同期满的,劳动合同至少顺延至停工留薪期满,再根据劳动能力鉴定的结果确定劳动关系的存续。

第九十三条 劳动者因工致残被鉴定为一至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位。律师应当注意,劳动者与用人单位的劳动关系将保留到劳动者达到退休年龄并办理退休手续为止。保留劳动关系期间,由用人单位和劳动者个人以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费。劳动者达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。

第九十四条 劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴。

律师应当告知当事人,因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,经劳动者本人提出,劳动者可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

律师应当提示当事人,经劳动者本人提出与用人单位解除劳动关系,且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的,不足年限每减少1年,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%,但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。

第九十五条 律师应当注意,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,以及在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者,用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。即用人单位不得对有职业病风险正处于疑似期的劳动者或者患职业病的劳动者或者构成工伤伤残等级的劳动者进行无过失性辞退或经济性裁员。

第九十六条 律师应当提示当事人,劳务派遣人员发生工伤后,经劳务派遣单位、用工单位、发生工伤的劳务派遣人员协商一致,将劳动合同用人单位主体由劳务派遣单位变更为用工单位的,工伤人员的工伤保险关系可以转移至用工单位。由用工单位持变更后的劳动合同及变更情况说明到本市社会保险事业管理中心办理相关手续。

第十一章

工伤劳动争议处理

第九十七条 工伤劳动争议可通过协商、调解、仲裁、诉讼的方式解决。

第九十八条 律师应注意,职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。

第九十九条 律师可告知当事人,职工或者其近亲属、用人单位对社会保险行政部门作出的对工伤认定申请不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第一百条 律师可告知当事人,劳务派遣单位或用工单位因工伤赔偿等发生争议,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

第一百零一条 因劳动者死亡而引起的工伤待遇,死亡职工的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁或诉讼的,律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构或人民法院可能要求以死亡职工的继承人作为当事人。

第一百零二条 律师可告知当事人,在当事人权利义务关系明确,不先予执行将严重影响劳动者生活的前提下,劳动者追索工伤医疗费可依法向人民法院申请先予执行。

第一百零三条 因支付拖欠的工伤医疗费事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,律师应告知当事人可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令,同时告知支付令的法律后果。

第一百零四条 律师可告知当事人,追索工伤医疗费数额不超过当地月最低工资标准12个月金额的案件属于一裁终局案件。

第一百零五条 律师应注意,非法用工单位的伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按劳动争议的有关规定处理。

第一百零六条 律师应注意,在工伤劳动争议案件中,法院通常会要求双方或一方提供下列证据,以便进行调查或质证:

① 因确认劳动关系发生的争议,劳动者主张存在劳动关系的,应当对劳动关系的成立承担举证责任,并由劳动者证明“用工之日”,即入职时间。用人单位否认存在劳动关系的,应提供劳务合同、外包合同、劳务费或服务费支付凭证或记录等材料证明不存在劳动关系;用人单位主张的“用工之日”与劳动者主张的不一致的,应当举出其自身因管理员工所掌握的入职登记表、考勤记录、劳动合同等证据证明入职时间。

② 与主张工伤待遇有关的争议,劳动者应举证证明工伤认定、伤残等级鉴定结论、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明、交通费、食宿费、康复器具费用。用人单位否认是工伤的,由用人单位举证证明。

第一百零七条 除一审终审的小额工伤劳动争议案件外,律师代为领取一审判决的,应征求委托人对判决的意见,明确是否上诉等,并告知委托人上诉方式及期限。

第一百零八条 律师代理工伤劳动争议的仲裁、诉讼其他一般性问题可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》《律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引》。

第十二章

附则

第一百零九条 本指引由上海市律师协会劳动与社会保障业务研究委员会起草,旨在向律师提供工伤劳动争议案件代理的法律依据、业务借鉴和经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

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