广东省律师承办着作权（版权）案件业务操作指引

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广东省律师承办着作权（版权）案件业务操作指引

第一章 总则

第一条 为了指导律师从事着作权（版权）法律服务业务，特制定本指引。

第二条 本指引所称的着作权（版权）法律服务业务（以下简称“着作权业务”），主要包括：涉及着作权的取得、转让、许可使用、保护等方面的非诉讼及诉讼业务。

第三条 与着作权业务有关的法律、法规及相关规定主要有：

1、《民法通则》

2、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》

3、《刑法》

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

5、《着作权法》

6、《着作权法实施条例》

7、《最高人民法院关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

8、《计算机软件保护条例》

9、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

10、《着作权集体管理条例》

11、《着作权行政处罚实施办法》

12、《互联网着作权行政保护办法》

13、《作品自愿登记试行办法》

14、《计算机软件着作权登记办法》

第四条 本指引旨在为律师从事着作权（版权）法律服务业务提供最基本的指引，律师还应结合自己的实践经验.丰富及完善各项业务操作。

第二章 非诉讼业务

第五条 着作权非诉讼法律业务主要包括但不限于：

1、代办作品自愿登记；

2、代为计算机软件着作权登记；

3、协助客户签订着作权许可使用合同及代办备案；

4、协助客户签订着作权转让合同及代办备案；

5、协助拥有着作权的客户与着作权集体管理组织（这里限指《着作权集体管理条例》中定义的“着作权集体管理组织”）签订授权委托合同，及协助使用客户通过着作权集体管理组织取得作品使用权；

6、其他版权法律服务。

第一节 作品自愿登记的操作

第六条 作品自愿登记的受理机关。

1、国家版权局，负责全国、外国以及台湾、香港特别行政区和澳门特别行政区的作者或其他着作权人的作品登记工作。

2、各省、自治区、直辖市的版权局，一些计划单列市和部分地、市的版权局，负责本辖区的作者或其他着作权人的作品登记工作。

第七条 作品自愿登记时需要提交的文件。

1、填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书；

2、提交作品、作品说明书（说明创作构思、作品主要特点及内容等）；

3、个人作者申请登记的，提交个人身份证明；

4、委托创作作品申请登记的，提交着作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议；

5、合作作品申请登记的，提交合作作者的身份证明合作创作合同或协议；

6、职务作品申请登记的，提交作者、着作权人或专有使用权人身份证明、聘用合同及着作权归属证明；

7、美术作品或摄影作品申请登记的，还需提交作品照片；

8、其他需要提交的文件材料。

第八条 作品自愿登记时不予登记的作品：

1、不受着作权法保护的作品；

2、超过着作权保护期的作品；

3、依法禁止出版和传播的作品。

第九条 作品自愿登记时，要按相关规定，为作品登记和查阅交纳一定的费用。

第十条 作品自愿登记时，是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。

第十一条 录音、录像制品也适用上述第六条至第十条的指引。

第二节 计算机软件着作登记的操作

第十二条 计算机软件着作权登记的受理机关。

1、国家版权局认定的中国版权保护中心为软件登记机构。

2、中国版权保护中心在各地设立有计算机软件登记代办处，负责本地区计算机软件登记的咨询、受理、初审和发证某项具体业务工作。

第十三条 计算机软件着作权登记时需要提交的文件。

1、按要求填写的软件着作权登记申请表。

2、软件的鉴别材料（包括程序和文档的鉴别材料）。

3、相关的证明文件（主要有：①自然人、法人或者其他组织的身份证明；②有着作权归属书面合同或者项目任务书的，应当提交合同或者项目任务书；③经原软件着作权人许可，在原有软件上开发的软件，应当提交原着作权人的许可证明；④权利继承人、受让人或者承受人，提交权利继承、受让或者承受的证明。）

第十四条 计算机软件着作权予以登记的范围。

1、原创软件；

2、软件的修改本；

3、翻译软件。

第十五条 计算机软件着作权时，按相关规定，要为计算机软件着作权登记和查阅交纳一定的费用。

第十六条 计算机软件着作权时，是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起60日内决定。

第三节 代理与着作权许可使用合同有关的事宜

第十七条 着作权许可使用合同具体包括：出版合同、表演合同、录制合同、播放合同、改编合同等。

第十八条 订立着作权许可使用合同应当具备以下条款：

1、许可使用作品的权利种类。使用的种类可以是一种，也可以多种。

2、许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定，或约定不明，一旦发生纠纷，法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。另外，专有使用合同应当采取书面形式，但是报社、期刊社登作品除外。

3、许可使用的地域范围、期间。许可合同中着作权人未明确许可的权利，未经着作权人同意，另一方当事人不得行使。

4、付酬标准和办法。付酬标准可以由双方约定，也可以参照有关部门制定的付酬标准。双方无约定或约定不明的，通常参照有关部门制定的付酬标准。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的内容。

第十九条 与着作权人订立专有许可使用合同的，可以向着作权行政管理部门备案。

第四节 代理与着作权转让合同有关的事宜

第二十条 转让着作权的，应当依法订立书面合同。

第二十一条 着作权转让合同应当包括以下内容：

1、作品的名称。

2、转让的权利种类、地域范围。许可合同中着作权人未明确转让的权利，未经着作权人同意，另一方当事人不得行使。

3、转让价金。

4、交付转让价金的日期和方式。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的其他内容。

第二十二条 与着作权人订立转让合同的，可以向着作权行政管理部门备案。

第五节 代理与着作权集体管理组织签订合同的有关的事宜

第二十三条 协助拥有着作权客户与着作权集体管理组织签订授权委托合同，及协助使用客户通过着作权集体管理组织取得作品使用权，现今主要的着作权集体管理组织有中国音乐着作权协会。

第二十四条 协助着作权客户与着作权集体签订授权委托合同的注意事项：

1、通常着作权人或其他合法权利人自己难以有效行使的权利，如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等，会委托由着作权集体管理组织进行集体管理。

2、着作权人或其他合法权利人若符合着作权集体管理组织的章程规定加入条件的，着作权集体管理组织不得拒绝与其订立着作权集体管理合同。

3、着作权人或其他合法权利人与着作权集体管理组织订立着作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自已行使用或者许可他人行使合同约定由着作权集体管理组织行使的权利。

4、着作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。

第二十五条 协助使用客户通过着作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项：

1、使用客户要使用着作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的，应与其订立书面的许可使用合同。

2、使用客户以合理的条例要求与着作权集体管理组织订立许可使用合同的，着作权集体管理组织不得拒绝。

3、双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年，但合同期限届满可以续订。

4、按合同的约定，交纳相应的许可使用费。

第六节 其他版权法律服务

第二十六条 其他版权法律服务，主要包括有：

1、代理着作权人进行国内外的版权贸易洽谈；

2、代理商谈合作出版业务；

3、对着作权及相关法律、法规的咨询服务，出具相关的法律意见书；

4、对专项着作权进行相关的法律服务；代为对着作权侵权行为进行调查、取证；

5、代理着作权及其相关纠纷的调处；

6、为各类出版、新闻单位及网络服务商和个人提供法律顾问服务。

第三章 民事诉讼业务

第二十七条 着作权民事诉讼业务主要包括但不限于：

1、着作权权属纠纷；

2、着作权侵权纠纷；

3、仅因收取报酬而产生的纠纷；

4、着作权转让合同纠纷；

5、着作权许可合同纠纷；

6、其他着作权纠纷。

第一节 律师作为原告方代理人的注意事项

第二十八条 在诉前就要分析案件是否属于人民法院受理范围。

人民法院受理的着作权民事纠纷案件主要包括：①着作权及与着作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件；②申请诉前停止侵犯着作权、与着作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全案件；③其他着作权、与着作权有关权益纠纷案件。

需要注意：受着作权法保护的作品，包括着作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。且在网络环境下无法归于着作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院亦给予以保护。

第二十九条 在诉前就要分析案件应由何地法院管辖。

1、级别管辖。

着作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。

各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审着作权民事纠纷案件。

广东省内能管辖第一审着作权民事纠纷案件的基层人民法院有：广州市东山区人民法院、深圳市南山区人民法院、佛山市南海区人民法院。

2、地域管辖。

因侵犯着作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地（是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地）或者查封扣押地（是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地）、被告住所地人民法院管辖。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

网络着作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

第三十条 在诉前就要分析审查当事人是否适格。

1、审查原告是否适格。确定着作权纠纷的原告是件非常重要又复杂的事项，必须审慎考虑。可通常下述方面进行审查。

①除了首次创造作品的作者具有原作品的着作权外，改编人、汇编人、翻译人、注释人、整理人、表演者、录音录像制作者等对其新创作部分亦享有相应的着作权，因此，必须审查原告享有的是哪方面的着作权。

②审查是个人作品还是职务作品，确定到底是个人，还是法人或其他组织享有诉权。

③审查是否合作创作作品、委托作品，确定能否单个起诉，还是需要共同作为原告。

④审查着作权人或其他合法权利人是否将相应的权利委托着作权集体管理组织统一行使，若已委托，着作权人或其他合法权利人本身就已授权的权利在合同期内，不再享有诉权，只能由着作权集体管理组织以其自己的名义起诉。

⑤审查是否属于《最高人民法院关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13、14条所规定的情况。

2、审查被告是否适格。

第三十一条 在诉前就要分析是否具有仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

第三十二条 在诉前就要分析是否超过诉讼时效期间，有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。侵犯着作权的诉讼时效为二年，自着作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该着作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

第三十三条 对于着作权侵权纠纷，要注意不要把法定许可使用权的行为，也当成侵犯着作权的行为来认定。

第三十四条 对于着作权侵权纠纷，还需要充分了解侵权人的资产、信誉等状况，并据此分析侵权人支付赔偿款的可能性。

第三十五条 对于着作权许可合同纠纷案件。律师应注意审查：被许可人行使权利时是否擅自超出约定的权利；是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使着作权；被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用；着作权人可以将同样权利以完全相同的方式，在相同的地域和期限内许可他人使用，除非被许可人享有专有许可权；除专有许可外，被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼，只能以着作权人的名义提起诉讼。

第三十六条 明确诉讼请求。

1、确定着作权归属。（适用于着作权权属纠纷的案件）

2、停止侵害。行为人正在实施侵害他人着作权的行为时，权利人有权要求其停止侵权行为，其目的是防止损害结果扩大。（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）

3、赔礼道歉、消除影响。作品着作权被侵害后，权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内赔礼道道歉、澄清事实，以消除人们对权利人或者其作品的不良印象，使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）

4、赔偿损失。（主要适用于对着作财产权的侵害；对着作人身权的侵害，只有给权利人造成一定的经济损失时，才能适用赔偿损失的方法。）

5、请求确定合同无效、申请撤销合同、请求判令解除合同等。（适用于着作权合同纠纷案）

6、其他诉讼请求。视具体案件情况而定。

第三十七条 准备证据

1、证明原告存在着作权。证据可以是：当事人提供的涉及着作权的底稿、原件、合法出版物、着作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为着作权、与着作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

2、证明被告侵权行为的存在。证据可以是：当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。为保证法律效力，有必须要采用公证的形式。

3、证明原告所花费用及损失的存在与数额。赔偿损失，通常为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，上述两者均不能确定时，由法院在50万的范围内自由裁量。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三十八条 向法院提出诉前停止侵犯着作权行为申请、诉讼证据保全申请、诉讼财产保全申请

1、诉前措施

从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，诉前申请采取责令停止侵权行为、证据保全措施是较好的方式。具体参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。

2、诉中措施

相关措施通常在立案时，同时提起。

3、申请保全的证据、财产包括：①关于被告侵权行为的证据；②关于被告获利情况的证据；③查封、扣押、冻结相关财产。（在着作权案件中，该措施较少使用，但面对容易转移财产的被告，该措施仍是必要的）

第二节 律师作为被告方代理人的注意事项

第三十九条 客户预计对方会起诉时、客户已接到起诉状副本作出分析

1、案件是否属于人民法院的受理范围。

2、受诉法院是否有管辖权。

3、双方当事人是否均适格。

4、有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

5、是否超过诉讼时效期间。

6、对被告实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断。

7、被告侵权的证据的情况及数量。

8、被告行为的法律性质及后果。

自我分析已构成侵权的情况下，考虑与对方和解。

第四十条 分析认为不构成侵权时，可从下面几面进行抗辩。

1、原告不具有着作权，或不能单独行使着作权。

2、侵权行为不存在。

①是自主创作，行使的是自己的着作权；

②是依法行使法定许可使用权；

③出版者、制作者能举证证明其出版、制作有合法授权；

④如果是出版者的话，证明自己已尽到合理注意义务；

⑤计算机软件开发者能举证，其开发的软件是由于可供选用的表达方式有限才与已经存在的软件相似的。

3、损害不存在或数额计算没有依据。包括：没有存在损害后果；原告的损失计算不正确；被告的获利计算不正确；损失计算的方式不正确；法定赔偿不合理。

第四章 行政法律业务

第四十一条 律师着作权行政法律业务主要包括但不限于：

1、 行政诉讼；

2、 行政许可；

3、 行政听证；

4、 行政裁决。

第四十二条 着作权的行政执法主体主要是，国家版权局以及地方人民政府享有着作权行政执法权的有关部门。

第四十三条 律师从事着作权方面的行政法律业务与从事普通行政案件，在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同，现暂不制定详细指引，如需指引可参照中华全国律师协会制定的《律师承办行政案件指引（试行）》。

第四十四条 律师从事着作权行政法律业务的特别注意事项。

受行政处罚的着作权违法行为，除了是侵权行为外，还需要同时损害了公共利益。

第五章 刑事法律业务

第四十五条 律师从事着作权方面的刑事法律业务与从事普通刑事案件，在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同，且着作权纠纷涉及刑事的案件亦相对较少，现暂不制定详细指引。

第四十六条 律师从事着作权刑事法律业务的特别注意事项。

1、构成着作权犯罪，侵权人必须“以营利为目的”，其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，亦属“以营利为目的”。

2、刑法所规定的“未经着作权人许可”，是指没有得到着作权人授权或者伪造、涂改着作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

3、通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

4、追究刑事责任的最低标准是：

如果是未经着作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额要在三万元以上，或者非法经营数额在五万元以上的；未经着作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；其他严重情节的情形。

如果销售明知是上面条款所述规定的侵权复制品的，违法所得数额要在十万元以上。

5、单位也可以构成侵犯着作权罪。

第六章 附则

第四十七条 本指引适用于广东省律师承办着作权(版权)案件代理业务，由广东省律师协会负责解释。

第四十八条 本指引与法律、法规、司法解释等相关法律规定有冲突或不符时，以法律、法规、司法解释等相关法律规定为准。

第四十九条 本指引自公布之日起实施。